Sul presupposto che il rapporto col Consorzio Interuniversitario Cineca fosse riconducibile alla figura dell’in house, l’Università della Calabria ebbe a suo tempo a disporre a favore del Cineca stesso l’affidamento diretto senza gara dei servizi informatici relativi all’attivazione del sistema U-GOV e ESSE-3 della medesima università.
Sennonché tale affidamento è stato dalla società Be Smart s.r.l. vittoriosamente contestato davanti al Tar Calabria (Catanzaro, sez. II n.1186 del 2014) e tale decisione, a seguito del respingimento dell’appello proposto dal Cineca, è stata ora confermata dal Consiglio di Stato - sez. VI – con sentenza n.660 del 26 maggio 2015.
Se la sentenza del Tar ha accolto il ricorso ritenendo che la delibera impugnata non avesse adeguatamente motivato in ordine al possesso da parte del Cineca dei requisiti dell’in house providing, quella del Consiglio di Stato è andata anche oltre, avendo prima esattamente circoscritto portata e limiti dell’in house stesso.
Secondo il supremo consesso di giustizia amministrativa, nel caso di specie deve escludersi che ricorrano i requisiti dell’in house, così come definiti dalla giurisprudenza comunitaria e nazionale, copiosamente citata e analizzata.
Al consorzio Cineca partecipano, infatti, anche Università private, a nulla rilevando, per i giudici di Palazzo Spada, che la Direttiva comunitaria 2014/24 ritenga compatibile con l’in house “forme di partecipazione di capitali privati, che non comportano controllo o potere di veto, prescritte dalle disposizioni legislative nazionali” e che “non esercitano un’influenza determinante sulla persona giuridica controllata”. Ed invero, non si può ritenere che la mera pubblicazione della direttiva determini, prima che sia scaduto il termine per il suo recepimento, il superamento automatico e immediato di una disciplina preesistente di derivazione comunitaria, ribadita innumerevoli volte dalla Corte di giustizia.
Senza dimenticare, poi, precisano i giudici amministrativi, che, come puntualizzato anche dalla Consulta (467/2013), l’in house comunitario deve essere considerato un “istituto eccezionale”, di cui, dunque, il legislatore nazionale “può, ma non deve avvalersi”, ben potendo disegnare limiti più restrittivi rispetto a quelli dell’Unione, al fine di realizzare migliori condizioni di concorrenza.
Né rileva che la quota dei privati, secondo la direttiva, debba essere prevista dalla legge, stante che tale condizione non risulta essersi verificata per l’intervento dell’art. 7, comma 42 del Dl. n. 95 del 2012, che, prevedendo l’accorpamento dei preesistenti consorzi universitari Cineca, Cilea e Caspur, ha di fatto determinato l’ingresso di alcuni soggetti privati, ma questo non è stato oggetto di esplicita prescrizione legislativa, in quanto solo la conseguenza di fatto prodotta dalla fusione per incorporazione.
Non risulta, infine, sussistente neanche il requisito dell’attività prevalentemente svolta a favore di soggetti consorziati, dato che il Cineca svolge una notevole parte della propria attività a favore di soggetti non consorziati, persino all’estero, onde tale “vocazione commerciale” impedisce di considerarlo alla stregua di un soggetto in house, ovvero di un mero organo delle amministrazioni consorziate.
La decisione del Consiglio di Stato, che chiaramente puntualizza che il Cineca, non essendo una società interamente pubblica, non può ricevere affidamenti in house, è destinata in concreto ad avere un rilievo notevole, se si considera che il Consorzio - che ha come missione la realizzazione di sistemi gestionali per gli atenei (compresi i discussi test di medicina) - è un gigante che raccoglie 70 università italiane, 4 enti di ricerca (Cnr, Ogs. Invalsi e Indire) e il Miur.
